O recente movimento que marcou a promulgação de Piso Salarial para os Profissionais de Enfermagem, aliado aos orçamentos cada vez mais “apertados” dos laboratórios, acabou por movimentar, mais uma vez, a cíclica busca pela contratação de profissionais autônomos ou mesmo empresas prestadoras de serviços.
Não faltaram coachs de gestão que sugeriam a demissão de todos os técnicos de enfermagem, de forma que os mesmos constituíssem uma sociedade empresária, prestando serviços ao seu antigo empregado na condição de “terceirizada”.
A grande verdade é que não existem fórmulas mágicas para se refugiar do cumprimento da Lei; isto é: qual seria o motivo de toda a movimentação legislativa e judiciária que envolveu a consumação do Piso Salarial caso fosse possível uma indecorosa manobra administrativa que fosse capaz de afastar a sua incidência.
É lógico que este subterfúgios trazem uma economia momentânea ao Laboratório, ao passo que permanecer por considerável período livre dos ônus decorrentes do contrato de trabalho, em especial, os custos previdenciários.
Ocorre que estas “gambiarras” têm prazo de validade exíguo já que, não tardiamente, o tal “rpa” irá a Juízo pleitear uma série de benefícios aos quais não teve acesso durante o período de “autônomo”.
Entre “empregado” e “prestador de serviços”, tem-se diferenças primordiais que devem ser levadas em consideração, principalmente quando “consultorias” indicam contratações no mínimo pitorescas para os laboratórios.
Não se pode esperar que a flexibilização alcançada pela Reforma Trabalhista tenha o condão de abster todo e qualquer empregador de fazer cumprir as normas laborais essenciais, ao passo que existem limitadores claramente definidos para a utilização de manobras que primem por obscurecer o vínculo de emprego.
Toda terceirização – rpa, mei, cooperativa, etc – é nula nas hipóteses em que preenchidos os requisitos inseridos pelo art. 3 da Consolidação das Leis do Trabalho, quais sejam a subordinação, a dependência econômica, a pessoalidade e a não eventualidade. Veja-se: não se pode imaginar que um coletador “autônomo” não trabalhe sob a égide da incidência de todos estes requisitos.
Qual Laboratório contratará uma empresa de Coletadores, por exemplo, sendo que não terá ingerência alguma sobre as atividades do profissional em serviço?
Ou ainda, aquela pessoa que atua na sua recepção, na condição de “PJ”, apresentando mensalmente Nota Fiscal de uma MEI, cumprindo horário, usando uniforme e seguindo determinações da gerência não é e jamais será um prestador de serviços terceirizado. Na melhor das hipóteses, será um trabalhador vinculado mediante fraude ao contrato laboral.
O que seria necessário, então, para que se tivesse uma terceirização com um mínimo de segurança jurídica para o Laboratório?
- Empresa Prestadora de Serviços: esta é uma empresa que possui funcionários cadastrados na forma legal, especializados em determinada atividade e que os cedem para prestar serviços a terceiros mediante remuneração;
- Empresa Tomadora de Serviços: esta é a empresa que vai contratar os serviços de uma terceira.
O fato é que não pode, jamais, existir dependência econômica entre estas duas empresas; isto é, a empresa prestadora de serviços deve ter relações comerciais com outros tantos tomadores. Uma pessoa jurídica constituída exclusivamente para prestar serviços ao seu laboratório não é e nunca será uma empresa prestadora de serviços terceirizados.
Além disso, e este é um item essencial, não poderá haver relação de subordinação entre o seu laboratório e aqueles trabalhadores vinculados à empresa prestadora de serviços.
É o mais recente entendimento jurisprudencial acerca da matéria:
“Para que se reconheça a existência de vínculo empregatício, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos previstos no artigo 3o da CLT - pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade. Quanto ao ônus da prova, é da parte autora o encargo probatório, pois quem alega fato constitutivo do seu direito, nos termos dos arts. 373, I, do CPC e 818 da CLT. Reconhecida a prestação de serviços, todavia, inverte-se o ônus probatório, passando a ser da empresa a incumbência de comprovar que o trabalho possuía natureza jurídica diversa da relação de emprego. Admitida a prestação de serviços pelo réu, cabe a ele comprovar que o labor ocorreu na ausência de qualquer dos requisitos ensejadores do vínculo de emprego previstos no art. 3o da CLT - pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. No caso, é certa a presença da pessoalidade, a não eventualidade e a onerosidade. Quanto à subordinação jurídica, modernamente é vista não apenas como resultado do exercício do poder diretivo pelo empregador (subordinação subjetiva). Pode ser vista, também pelo enfoque objetivo (subordinação objetiva), situação verificada no caso dos autos. A subordinação objetiva decorre do fato de a função exercida estar diretamente ligada aos interesses econômicos do demandado, ou seja, à efetivação do seu objeto social, à sua atividade-fim. Configurado, no caso, um caso clássico de "pejotização", em evidente fraude à lei (art. 9o CLT)”. (TRT4 RO 0020493-39.2020.5.04.0752)
Saibam todos, então, que eventual reclamatória trabalhista, com pleitos de reconhecimento do vínculo de emprego, podem ter consequências econômicas muito graves. Além disso, tem-se o risco de imposição de multa pelo Ministério do Trabalho, por fraude ao contrato. Ainda, a possibilidade de fiscalização por parte da Receita Federal, o que se constitui em algo não muito interessante.
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Daniel Correa Silveira, é Advogado Especialista em Direito Civil e Processo Civil, Proprietário da Daniel Correa Assessoria Jurídica Laboratorial, Assessor Jurídico da LAS-Laboratórios Associados.
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